<포럼>헌법 훼손하는 특별재판·비준 發想

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최대권 서울대 명예교수·헌법학

뜬금없이 특별재판부라니! 지금의 정치 상황이 체제 변혁적인 혁명적 상황이란 말인가, 아니면 그런 혁명적 상황으로 몰고 가겠다는 것인가? 사법부가 버젓이 살아 있는데. 우리의 헌정사만 돌아봐도 특별재판부는 혁명적 정치변혁기에나 등장했다. 제헌헌법에 근거해서 설치한 반민족행위처벌법상의 특별재판부라든지 ‘5·16 군사혁명’의 국가재건비상조치법에 따라 새로 구성된 대법원 등 법원이 그것이다. 물론 이 후자는 ‘특별재판부’란 이름은 달지 않았지만, 기존의 사법부 불신을 전제로 ‘혁명’정신으로 무장됐다고 상정되는 새 재판부를 구성한 경우다.

‘코드 인사’로 신임 대법관이 임명됐음에도 불구하고 ‘코드’ 정신에 적합지 않게 사법행정처 보직을 담당했던 전직 판사들에 대한 검찰의 영장 청구를 계속해서 거부하는 기존 사법부를 신뢰할 수 없다는 것이다. 그래서 ‘코드’ 정신을 지닌 특별재판부를 구성해서 영장 발부를 비롯한 ‘코드’ 재판을 맡기겠다는 발상(發想)으로 보인다. 1971년 당시에는 판사에 대한 검찰의 집요한 영장신청 사태가 판사들의 집단 사표 제출 등으로 야기된 이른바 제1차 사법파동을 일으켰다.

말할 것도 없이 대한민국헌법은 입헌주의 전통 위에 서 있다. 그러므로 대한민국이 지향하는 자유(주권재민, 권력분립, 사법권 독립, 의회주의), 시장경제, 법치주의 등 최고의 가치와 목표를 헌법에 천명하고 이를 수호하려고 한다. 그리고 이 같은 최고의 가치와 목표는 추상적인 원리·원칙으로 구성돼 있는 까닭에 원리·원칙의 ‘정신’이 중요하지 외형은 중요치 않다. 그러므로 예컨대 형사처벌에서는 엄격 해석과 합리적 의심도 불가능한 증거가 요구되지 유추해석이나 반대의 의견도 가능한 증거는 안 된다.

대한민국헌법은 분명히 행정권은 미국 헌법의 경우와 달리, 대통령에게 속하는 게 아니라 대통령을 수반으로 하는 ‘정부’에 속한다고 규정하고 있다. 그리고 정부는 대통령·총리·국무위원인 장관으로 구성하게 돼 있다. 독주하는 ‘제왕적’ 대통령은 헌법 위반이다. 나라의 운명을 좌우하는 결정을 대통령은 청와대 참모들과 의논해서 행하고, 장관은 청와대 참모의 지시를 받아 그 결정을 시행한다. 그리고 시행한 결정이 잘못되면 장관이 책임지는 위치에 선다. 대통령의 계파가 주도하는 여당은 일사불란하게 대통령의 뜻을 받든다. 반대급부적인 양보가 없는 한 여야 ‘협치’는 없다. 국민대표이자 국정 통제 및 입법기관으로서 독자적 국정의 중요 축으로서의 국회는 소실되고 없다. 국회의 존재 이유는 무엇인가?

판문점선언이 조약이려면 헌법과 ‘남북관계발전에 관한 법률’이 마련한 절차와 실체를 지녀야 하는데, 정부가 아니고 청와대 참모진이 마련한 스케줄에 따라 남북 정상이 합의한 정치적 선언에 지나지 않는다. 정치적 선언이라는 뜻은 법적 구속력이 없다는 것이다. 그렇다면 판문점선언을 구체화한다는 평양선언 또한 법적 구속력이 없는 남북 정상 간의 정치적 선언에 불과함이 분명하다. 이 선언에는 정부도 국회도 보이지 않는다.

헌법의 주의·주장은 모두 사법권 독립 위에서 작동한다. 사법권 독립은 사법청렴(integrity)을 바탕으로 한다. 사법부판결이 거래의 대상인 듯이 비치게 만든 사법 불신은 대한민국 민주주의의 작동을 위태롭게 만든다. 사법 불신을 불러온 원인이 코드 정치인가 대법원장의 자해행위인가? 사법 신뢰 회복은 대한민국 자유민주주의 성장의 필수요건이다.