대법 “동성군인 간 사적공간, 합의 성관계는 군형법 처벌 안돼”

‘군인의 성적 자기결정권’ 보호한 군형법 원칙 확인

군 시설 밖의 사적 공간에서 합의 하에 이뤄진 동성 군인 간의 성관계는 군형법으로 처벌해서는 안 된다는 대법원의 판단이 나왔다. 대법원은 동성 간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 ‘추행’이 아니며, 군형법은 ‘군인의 성적 자기결정권’ 역시 보호해야 한다는 원칙을 분명히 했다.

대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 21일 군형법상 추행 혐의를 받은 A 중위와 B 상사의 상고심에서 일부 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다고 밝혔다. 두 사람은 지난 2016년 근무시간이 아닌 때 영외에 있는 독신자숙소에서 서로 합의하고 성행위를 한 혐의로 기소됐다. 이들이 군형법 92조의 6(추행) 조항 ‘군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다’는 규정을 위반했다는 것이었다.

그러나 대법원은 “동성 군인 사이의 항문성교나 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정(군형법 92조의 6)이 적용되지 않는다”고 판단했다. 대법원은 해당 조항의 ‘항문성교’에 대해 “성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서 문언만으로는 이성 간에도 가능한 행위”라며 “동성 군인 간 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없다”고 지적했다. 대법원은 이에 따라 “동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위(추행)라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다”고 밝혔다.

대법원은 또 현행 군형법의 보호법익에는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’ 외에도 ‘군인의 성적 자기결정권’도 포함된다고 강조했다. 대법원은 “사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우처럼 ‘군인의 성적 자기결정권’과 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 두 보호법익 중 어떤 것도 침해했다고 보기 어려운 경우까지 처벌 대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없다”고 판시했다. 대법원 측은 “이번 판결은 합의에 의한 동성 간 성행위에 관해 그 자체로 처벌가치가 있는 행위라고 평가하는 것은 더 이상 가능하지 않음을 선언하였다는 데 의의가 있다”고 설명했다.

이번 판단에서 조재연·이동원 대법관은 반대 의견을 제시하기도 했다. 두 대법관은 “현행 (군형법) 규정은 행위의 강제성이나 시간·장소 등에 관한 제한 없이 남성군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정”이라며 “다수의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원의 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것이어서 동의할 수 없다”는 입장을 나타냈다.

앞서 보통군사법원에서 진행된 이번 사건 1심은 성행위를 뒷받침하는 증거가 있고 현행 군형법 규정이 ‘영외에서 자발적 합의로 이뤄진 행위’에도 적용된다는 이유로 유죄 판결을 내린 바 있다. 다만 자백을 보강할 증거가 위법하게 수집됐다는 이유로 일부 혐의를 무죄로 판단해 A 중위에 대해서는 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고하고 B 상사에게는 징역 3개월의 선고 유예 판결을 내렸다. 또 2심(고등군사법원)도 같은 판단을 내렸다.

박준희 기자 vinkey@munhwa.com